在这种状况下,人们生产和消费的有限,限制了人们的欲求,使人们对财物抱有超然的态度。
本书的最后一章中华法系的重建,囿于篇幅,我们只能提出一些原则性的意见。它是开放的,希望人们参与讨论,它甚至可以成为众矢之的,大家群起而攻之,在诘难和砥砺之下,或能攻乎异端,折合中道,走出中国现代的法制道路。
我们这里重点要讲的是中华法系对权利的重视不够,甚至有偏执。可惜的是,荀子把人们对权利的追逐视作人性恶,并主张用礼法来加以限制、矫正,这虽然有其合理性,但却难免偏颇。但在新中国成立以后,尤其是改革开放以来,西方法学法律的大量引入,就不能以政治上经济上的不自主来解释了。所以,必须在这样的理解中来处理道德与法律的关系,道德是法律的内容性规定(之一部),解决恶的对立是法律的形式性规定。我们在本书中也作了尝试。
尤其是关于政治权利,其论证上的虚妄,实践中的诡异,正在成为西方社会的阿喀琉斯之踵,值得我们警惕。第五章法律的时代印记,这是一般的法学书中较少涉及的问题,我们运用马克思主义的历史唯物论,论证生产方式的变化对法律的影响,我们主要以中国为样本,从古代到今天,生产方式在不同历史时期如何影响着中国法律。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。
但是,商品经济的自发性并没有让人们明白它的革命性、创新性,商品经济所带来的财富涌流和生产力进步,人们也缺乏深切的认识。其实,自秦朝严刑峻法之后,中国朝野对法律的治世功能多有保留,特别是在汉武帝独尊儒术之后,儒家的仁政思想一直伴随着中华的国家治理,在法制建设中亦是如此。今欲以敦朴之时,治抏弊之民,是犹迁延而拯溺,揖让而救火也。用于说明刑与兵、与战争的联系。
当国家出现后,这种恶的对立则更加频繁,且集中表现在国与国的战争中。商鞅变法使地处边远、相对贫弱的秦国一跃而成战国七雄之一,并在今后一百余年的时间内,吞六合、并天下,成就了大一统的中国版图和政治制度,泽被后世。
[10] 在下文中,我们凡是讲到恶的对立时,均是讲因利益争夺而起的恶的对立。张晋藩主编:《中国法制史》第46—50页,第183—187页。可谓林林总总,蔚为大观。更详尽的论证见方宇军著:《从中国到世界—文明社会的深层危机》[12] 《左传·僖公二十五年》[13] 礼是中国的一大创造,也是中华文明之所以伟大的一大构件,对中华法系的影响也是最深远的,它在我们以后的探讨中会反复出现。
此后明代的各个皇帝,对《大明律》都不敢轻改,只是根据时代变化,以其他法律形式出台了一系列法规,与《大明律》相辅而行。近代西方法系,不论是大陆法系还是英美法系,都是历史进步的产物,笼统地说,它们都是随着资本主义生产方式的发生、发展、形成而发生、发展、形成的,这再次证明了经济基础决定上层建筑的唯物史观。刑也就成了共同体内部的法律,所以说大刑用甲兵,其次用斧钺。然而不可废刑罚者,以民之有纵也。
然而不旋踵间,吏暴法酷,寡恩肆凶,海内沸腾,二世而斩。道之以德,齐之于礼,有耻且格。
[61] 这一点有不同的看法,杨鸿烈认为有所进步,张晋藩认为有些方面更恶化了。至1954年9月,在经过了多次修改、广泛征求意见之后《中华人民共和国宪法》得以通过。
不过,这部民法开了中国法律的先河,不仅单独立法,改变了中华法系民刑不分的现实,而且集民事法律问题之大全,为后世的民法奠定了基础。我们说礼是针对人们之间的对立统一关系而设置的,对解决恶的对立却不敷其用。我们这里只是要强调,随着恶的对立的逐渐增多,刑、法、律也渐趋完备,这是一事实。上诉、复审固已有之,但对死刑的执行更加慎重,有了三覆奏、五覆奏的新规定。让中国欲迎还拒、屡踣屡起的是对西方民主的迷信。非彝者,礼之所去,刑之所加也。
在刑的执行上,有了坐牢、戴刑具、绞缢、陈尸等新的记载。……这诚以有之,毕竟多属细枝末节,用《明史·刑法志》的话说,只是至纤至悉而已[66]。
隋文帝时编纂的《开皇律》,上集六朝刑典的大成,下开唐人律学的先河,承先启后,厥功最巨。[85] 这里只是结论性的概述兼带感性的表达,理性的分析参见拙著《中国传统的政治道路—探寻中国共产党执政的历史文化渊源》,特别针对人们对西方民主的迷信,作了深入的分析,指出民主是权力腐败的另一种形式。
[18]强调礼是治理国家调和社会的根本。因此,用法制的手段强制地控制或切除社会的毒瘤,就成为一个国家维持社会正常运转的必需。
刬邪窒欲,致人于耻格,莫尚于礼。夏朝的另一种法律形式是誓,是在军队中适用的强制性规范,其具体表现在《尚书·甘誓》中。只是随着国家的发展,共同体内部的恶的对立逐渐增多,刑也更多地出现在国家的法律治理中,但同样是针对人们之间恶的对立,譬如杀人、偷盗、淫乱、犯上、叛国等。更主要的在于,针对汉律的律文烦广,错糅无常的状况,予以梳理,达到了文约而例通的效果。
当此之际,法律建设更有了急迫的社会需要,各国的法律也就由简单而日趋于复杂,同时涌现出众多的法家人物,在中国历史上可谓盛极一时。[78] 叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第607页。
律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程式。试行公开审判和陪审制。
举朝野命,一听武夫宦竖之手,良可叹也。禁止刑讯和非法逮捕拘禁。
[72]随后蒙古人的暴虐统治,使商品经济的发展一度受挫,而到明、清时代,商品经济又有新的发展。故或以治乡,或以治国、或以治天下。总之,社会矛盾更趋频繁和尖锐。远古的就不说了,自春秋战国之际,礼崩乐坏、刑失法弛,因此而有法家的崛起,各国纷起铸刑鼎,布刑书,深感法制在国家治理中的重要作用,而其中一骑绝尘的是秦国,自商鞅变法肇始,励耕战、开阡陌、一法度、行郡县,破除封建樊篱,摒弃礼教德治,以吏为师,一任刑名,百余年间称霸诸侯、一统天下。
《后汉书·错劭传》[50] 桓宽:《盐铁论·大论》[51] 刘向:《说苑·政理》[52] 仲长统:《昌言》,转引自杨鸿烈著:《中国法制发达史》第122页。也就是说,自汉大一统以来,元、明、清三代是中国历史上最专制的时期,儒家的仁政理念被侵蚀殆尽,中华法系迁延转衰。
那末中国共产党建立的共和国呢,情形又怎样?应该说,中国共产党是为人民服务的政党,得到中国人民的拥戴,其最初也是以民主立国的,真心想实现人民民主。治未形,睹未萌者,君子也。
荀子的学说,应该说更适合时势,他的两个学生—韩非、李斯,一以著述为秦始皇所推重,一以干才助秦始皇并天下,成就了一代伟业。德者,养善而进阙者也。
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